摘 要： 互联网很大地改变了买卖方法，电商的如火如荼产生了很多跨国民商事纠纷，传统争议解决方法在数字年代遇见很多困难。在欧美国家，完全适应互联网环境的“在线纠纷解决机制”应运而生，网上仲裁作为在线争议解决的一种主要方法近年来获得了较快进步。在目前法律框架下，约束性网上仲裁在仲裁协议的有效性、仲裁的应用范围、仲裁程序及裁决的实行等方面都陷入了困境，非约束性网上仲裁则在解决电商引起的特定买家争议方面具备独特优势。非约束性网上仲裁将在线争议解决机制与互联网社区规则相结合，创制出“自我实行机制”来达到促进实行争议解决结果的目的，其核心价值在于作为一种维护当事人权益的“前置程序”增强买家对电商的信心，其本钱低廉且能促进公正的达成。国内应结合本国法律和经济环境来实践非约束性网上仲裁。

关键字： 在线争议解决； 非约束性网上仲裁； 电商； 自我实行机制。

1、网上仲裁、约束性网上仲裁、非约束性网上仲裁。

在以网络应用为基础的信息技术革命和经济全球化趋势的一同推进下，国际商业模式和贸易形态发生了巨大变化。随着着电商等新兴业态的不断涌现，商事争议的主体、形式、内容、外延和内涵都有了肯定延伸，传统的争议解决方法已经不可以适应商务虚拟化和全球化的特质。
20 世纪 90 年代，伴随因特网和万维网的爆炸性进步，在电商较为发达的美国，诞生了在线争议解决机制（ ODR，包含在线仲裁、在线调解及其他在线争议解决方法） ，这一争议解决机制在全球范围内正日益引起关注。联合国贸易法委员会（ UNCITRAL） 第 33 次会议将网上争议解决列入其此后的工作策略，该委员会第三工作组2011 年5 月推出了《外贸电商买卖网上争议解决： 程序规则草案》。

网上仲裁是在线争议解决机制中用最多、最为要紧的方法。现在在国际范围内尚无统一的网上仲裁的定义，其英文表述也不尽相同。很多学者觉得，网上仲裁仍然具备传统仲裁的法律特征，即以仲裁协议为依据，由选定的中立的第三方对有关证据和倡导进行审理之后作出裁决，只是仲裁通过邮件、互联网通讯工具、视频会议或其他技术方法进行。依据裁决能否直接得到国家机关的强制实行，网上仲裁可以分为约束性网上仲裁和非约束性网上仲裁两种形式。约束性网上仲裁符合传统仲裁理论，仲裁结果的强制性、终局性是其不同于其他诉讼外争议解决机制（ ADR） 的要紧特点之一，它事实上是传统仲裁在网络环境中的延伸，典型代表如英国皇家仲裁员协会（ Chartered Institute of Arbitra-tors）①作出的网上仲裁与中国国际经济贸易仲裁委员会依据其2009 年推出的《中国国际经济贸易委员会网上仲裁规则》作出的仲裁。

无论在现实还是虚拟法律环境中，都存在一种不拥有约束力的非约束性仲裁。“非约束性”这一措辞本身就表明了非约束性仲裁与传统仲裁的不同，也正由于此，此类仲裁常常游离于学者们的研究视线以外。非约束性仲裁是传统诉讼外争议解决机制的一部分。如美国一些州支持的诉讼外争议解决项目大都规定，仲裁裁决将产生约束力，除非当事人请求裁决作出后可将案件重新提交法院以对整个案件进行法律及事实审理。依据美国仲裁协会（ A-merican Arbitration Association） 拟定的非约束性仲裁示范条约，在产生争议之后，当事人假如协商未果，其可以在寻求约束性仲裁、诉讼或其他争议解决程序之前将争议提交美国仲裁协会，由协会依据其非约束性仲裁规则进行仲裁。依据海外学者对世界范围内 115 个提供在线争议解决服务的网站的调查，有 45 个网站提供以“仲裁”为名的在线争议解决服务，其中一些网站提供非约束性网上仲裁服务。②某些网站提供的在线争议解决服务像常规法律环境中的非约束性仲裁，如在 iCourthouse（ 该网站的网址为： http: / /www. i-courthouse. com） 和 Nova Forum（ 该网站的网址为： http: / /www. novaforum. com） 进行的仲裁，当事人可以选择裁决具备约束性效力，也可以在仲裁后寻求诉讼等其他救济。在 Web Trader（ 该网站的网址为： http: / /www. webtrader. which.net） 进行的仲裁，仲裁裁决对商人具备约束性，买家可以同意裁决、也可以拒绝裁决并向法院起诉。在网络名字与数码分配机构（ ICANN） 打造的统一域名争议解决程序中，专家裁决并不拥有传统仲裁的约束力，投诉人或被投诉人在争议处置程序开始之前或结束之后，都可以将争议提交有管辖权的法院处置。非约束性网上仲裁具备常规仲裁的程序构造。作为网上仲裁的一类型型，它借助互联网信息技术提供仲裁服务，其“非约束性”特征意味着争议解决的结果不拥有约束双方当事人的效力，不可以够直接得到国家机关的强制实行，这是其不同于约束性网上仲裁的最重要标志。以美国 1996 年开始运作的虚拟执法官项目（ the Virtual Magistrate Project） 为例，在该项目中，虚拟治安裁判庭使用我们的规则及美国仲裁协会的规则进行仲裁，每一案件均由一名具备法律和互联网常识的仲裁员负责，他以邮件形式作出裁决并将裁决结果发送给当事人。非约束性网上仲裁程序的进行原则上并不阻断当事人向法院起诉的权利，但争议双方可以协议不能向法院起诉，不遵守裁决的效力等同于一般合同违约。③与网上调解相比，非约束性网上仲裁的“约束性”较强，其在听证、证据交换等方面仍然具备传统仲裁的一般特质； 与约束性网上仲裁相比，非约束性网上仲裁的“约束性”较弱，其裁决更像一种“权威建议”（ advisory opinion） 。当事人在将争议提交非约束性网上仲裁时，应当意识到争议解决者并不拥有司法权威性，也不会作出具备法律约束力的裁决。非约束性网上仲裁的主要功能在于，依据当事人提交的成本及其选择的方法“帮助”（ assist） 他们尽量达到解决争议的目的； 其形式像一种模拟的裁判（ mock trial） ，它能够帮助双方当事人重新衡量其地位及得失，也可以帮助他们预测将争议向法院提起诉讼或提交其他机构仲裁的结果。非约束性网上裁决并不具备法院判决的效力，也不可以在任何法院、仲裁或其他程序中作为证据或者先例被援引。若当事人在仲裁程序开始后的肯定期限内没办法达成解决争议的策略，当事人可以尝试其他争议解决方法或者适合延长仲裁的时间。

2、约束性网上仲裁的困境。

进行在线仲裁，网络的特质无疑将影响仲裁的整个程序及其最后结果。“虚拟化的仲裁”能否适应传统仲裁的法律框架成为一个亟待解决的问题。④总体而言，约束性网上仲裁所遇见的法律障碍主要集中在仲裁协议的有效性、仲裁的应用范围、仲裁程序及裁决的实行四个方面。

进行约束性网上仲裁的依据是一份互联网仲裁协议（ online Arbitration Agreement） ，当事人通过电子数据交换的方法达成合意，赞同将它争议提交网上仲裁机构解决。互联网仲裁协议可以是电子合同中的仲裁条约，也可以是单独的一份电子合同。互联网仲裁协议所面临的问题是，“数据交换”不符合传统仲裁对仲裁协议的书面形式和签署的需要。现在国际范围内已经出现了对合同书面形式作扩大讲解的倾向，如联合国《电商示范法》使用了数据信息（ data massage） 这一新定义，觉得假如一项数据电文所含信息可以被调取以备日后查用，其就能被觉得满足了法律对信息的书面形式的需要； 但《联合国关于承认及实行外国仲裁裁决公约》（ 以下简称《纽约公约》） 所需要的仲裁协议的书面形式并不包含“数据电文”等方法。不过，联合国贸易法委员会在其第 38 届会议上通过了《国际合同用电子通信公约》，该公约适用于其所列举的六个国际公约（ 包含《纽约公约》） 中的与合同有关的电子通信，从而使《纽约公约》中有关仲裁协议书面形式的规定得到了肯定的修正。联合国贸易法委员会 2006 年又通过了关于《纽约公约》第二条和第七条第一款的讲解的建议，该建议考虑到国际上的各项法律文书、国际立法与判例法中对于仲裁协议书面形式的更有利的规定，并考虑到讲解公约时促进仲裁裁决承认与实行的必要，提出《纽约公约》第二款的规定并非穷尽的，建议对合同形式的需要适用《纽约公约》第七条第一款，以便允许任何利害关系方在请求确认仲裁协议效力的国家，借助该国的法律或有关条款寻求该仲裁协议的有效性获得承认。一些国家新近的仲裁立法⑤也体现了对合同的书面形式作扩大讲解的趋势，不过，仍然有较多国家的法律坚持仲裁协议应当使用书面形式。

除协议是不是符合形式需要外，影响一份仲裁协议效力的原因还有协议内容的客观可仲裁性及其主观可仲裁性。电商将产生很多的买家争议，这类买家争议在多数国家可以提交仲裁，但各国规定不尽相同。如欧洲国家的法律对争议产生前由提供商提供的仲裁协议和争议产生后双方达成的仲裁协议作了要紧区别，欧盟第 93/13/EEC 号指令主要对争议发生前仲裁协议的有效性作了规定： 约定将买家争议提交仲裁从而排除去诉讼等其他司法救济方法的仲裁条约对买家而言显失公平，该仲裁协议不拥有约束力。另外，近年来在互联网合同的主体方面出现了低龄化的趋势，这将致使一些电商合同中的仲裁条约不成立或失效。以上原因限制了约束性网上仲裁的应用范围。

约束性网上仲裁在仲裁程序方面尚面临一些不确定性。在线仲裁程序需满足仲裁地法对仲裁程序的需要，这产生了一系列问题： 互联网技术能否确保在线程序的保密性，各种文件和当事人身份的真实性能否得到验证？ 网上仲裁能否满足传统仲裁对正当程序的需要？ 虽然互联网仲裁的虚拟性并非影响仲裁程序公正的决定性原因，但在线公告和在线听证的方法确实给传统的程序公正带来了新的挑战。

约束性网上仲裁在裁决的实行方面也遭遇了困境，主要问题在于仲裁地缺失。仲裁地是仲裁理论中的要紧定义，是将仲裁和特定法律体系联系在一块的要紧纽带。仲裁地无论在法律适用还是在法院对裁决的监督、帮助实行方面均具备相当要紧有哪些用途。在约束性网上仲裁中，仲裁程序在虚拟空间进行，参加好友根本无需进行面对面的交流，没有地理意义上的仲裁地。虽然国际上现在存在仲裁员所在地论、服务器所在地论、网址所有者或控制者所在地论、适用非内国仲裁理论等看法⑥，但这类看法都没办法改变仲裁地成为将某国仲裁法律规范与互联网仲裁程序相连的“连接点”。另外，依据《纽约公约》实行仲裁裁决时，申请人还须提供书面裁决，这第三涉及通过电子方法作成的文件的书面形式和签署的问题。即便通过种种方法调和了约束性网上仲裁在上述所有问题上与现行法律的冲突，仍然会产生一个疑问： 在需要约束性网上仲裁符合常规仲裁形式的同时，是不是也弱化了约束性网上仲裁速度快、成本低的优势？⑦将约束性网上仲裁纳入现行法律框架，使其“常规化”，将改变这一机制被推出的初衷，抑制它的活力。游离于目前法律框架以外的非约束性网上仲裁，恰恰在特定范围愈加适应电商争议的解决。

3、非约束性网上仲裁的优势。

约束性网上仲裁具备传统仲裁“一裁终局”的特征，其裁决的约束性阻断了当事人就同一事情向法院起诉的可能，买家因而有担忧其权利被剥夺的顾虑。而非约束性网上仲裁的程序更具灵活性和弹性，其争议解决程序可以与其他争议解决方法相衔接，当事人可以选择获得一个具备约束力的裁决，也可以在裁决作出后采取其他方法寻求进一步的救济。非约束性网上仲裁的理想结果是，当事人或者对争议结果认可并自愿实行，或者仅仅损失不多的时间和资金参与仲裁，同时保有采取其他方法解决争议的权利。与最后解决争议相比，非约束性网上仲裁的核心价值在于，作为一种维护当事人权益的“前置程序”增强买家对电商的信心。非约束性网上仲裁的价值还在于它为买家提供了一种不同于其他纠纷解决方法的可供选择的纠纷解决机制，其本钱低廉且能促进公正的达成。电商中涉及买家的多是简单的小额买卖，但买卖发生频繁，买卖双方多坐落于遥远的两地，容易产生外贸涉外争议。运用传统的诉讼程序解决这种争议，将本钱较高。特别在解决跨国电商纠纷时，法律的适用和管辖权问题将成为非常大的妨碍，此类问题在短期内没办法得到解决。加之各国对买家保护的态度不同，更增加了域外诉讼的风险。与传统诉讼外争议解决方法或约束性网上仲裁使得程序本钱高于实质争议金额而致使当事人舍弃索赔相比，非约束性网上仲裁以较低的成本在较短期内解决争议，使一些潜在的争议（ potential psputes） 得到解决，减少了达成正义的本钱，其所表现出的经济性和效率性成了电子买卖公正性的保障。

非约束性网上仲裁“非约束性”的劣势同时也是它的优势，它依赖国家强制力以外的其他一些约束力量促进当事人之间的合作。因为具备可行的强制性手段，国际商事仲裁的存在本身即是一种威胁，大家将依据对实行可能性的正向评估来调整我们的行为，遵守法律并自动实行仲裁裁决。但同样可能的是，在当事人意思自治的基础上打造仲裁，假如裁决是由具备专业常识的仲裁员在正当法律程序下作出的，则当事人在多数状况下也自愿履行裁决。一些历史学和经济学研究涉及了仲裁裁决不依赖国家强制力而得到实行的可能性。伯恩斯坦对棉花行业私人法律秩序的研究表明，虽然行业内部的仲裁裁决可以通过法院实行，但这较少发生。不服从仲裁裁决的人将被排除出商业组织，且这一信息将被广泛公开。因为会员资格对于参与国际棉花买卖具备至关要紧有哪些用途，所以商大家总是会准时实行仲裁裁决。⑧这意味着，只须对争议双方存在足够的约束，就能促进合作，而这一约束未必表现为法律的形式。在互联网社会，在线争议解决机制与互联网社区规则结合后，能达到促进实行争议解决结果的目的。美国著名互联网法学者莱斯格提出，在互联网世界中决定构造的是代码（ code） ，是塑造互联网空间的软件和硬件构成了对在线行为的约束。在网络环境中，构造对行为的约束突出表目前出现了一些以技术方法为基础的“数码实行机制”。

依据美国学者舒尔茨的考察⑨，非约束性网上仲裁的“自我实行机制”主要有七种： （ 1） 信任标志。

一些信任标志组织拟定了肯定的行为准则（ Codes ofConduct） ，满足该准则需要的电商业者被允许在其网站上贴出信任标志（ Trustmarks） ，以证明其订有了解的合同条约，提供正确的信息，可以保证买卖的安全性等。信任标志将电商业者与其他角逐者不同开来，以此增强买家的信任，增加商业机会。信任标志应互联网市场的需要自发形成，实为一种争议预防机制，它与在线争议解决机制相结合后将达到更好的争议解决成效。比如，SquareTrade 网站拟定了一类型似于网站规章程序（ SquareTrade Seal Pro-gram） 的电商自律规范，企业依据此规范中设定的行为准则，将争议提交 SquareTrade 网站的在线争议解决程序，通过承诺实行 SquareTrade 的在线争议解决程序作出的决定而获得 SquareTrade 徽章。企业可以将徽章标识在其网站上，以此证明其具备好的信用，同时表明若买家与其发生争议，可以通过 SquareTrade 的在线争议解决机制得到公正、有效、迅速的解决。（ 2） 限制市场参与（ exclusion ofparticipates from a marketplace） 。这种勉励方法主要依赖技术方法，如取消颁发给企业进入特定互联网市场的密码，来拒绝企业进入虚拟市场买卖。对于企业而言，被排除在买卖市场以外所带来的经济损失可能远远大于其实行非约束性网上仲裁裁决的金额，实行裁决将是更为理性的选择。但这一方法可能对进行偶然买卖的企业不具备太大的威胁。（ 3）第三方保存服务（ escrow services） 。这主如果指买方先不将货款支付给卖方，而是暂时交由第三方支付平台保存，买方收到货物并确认无误后，再由第三方将货款付给卖方。（ 4） 裁决实行基金（ judgmentfunds） 。依据这一机制，企业预付肯定数额的资金作为裁决实行基金，若企业与买家发生争议，则从基金中扣除非约束性仲裁决定的企业应赔付的金额。若企业向在线争议解决服务商预先支付基金，则在线争议解决服务商可以在作出裁决后直接进行实行。（ 5） 交 易 保 险 机 制 （ transaction insurancemechanism） 。买卖保险机制是一种钱款返还规范，适用于当事人不可以通过协议解决争议的情形。与裁决实行基金不同，它并不需要当事人事先支付肯定的金额。在争议发生后，当事人可以在协商未果、调解也不可以达到双方预想的结果时，选择仲裁员仲裁并获得一份仲裁裁决。若买方（ 买家） 胜诉，则他可以从在线争议解决服务提供商那里或者其他有关组织那里得到赔付，争议解决机构再向败诉方追偿。（ 6） 发卡人优先支付（ previleged links with crept carpssuers） 。这主如果指，仲裁机构与信用卡发卡人签约，发卡人再与企业签约，约定假如企业与买家之间的争议经仲裁机构审理并裁决企业应予赔付，则发卡人从企业信用卡中自动扣除相应款项。发卡人饰演支付中介的角色，控制着企业欠款的支付。若企业违约，则发卡人可能中断对企业的信用卡服务，以此迫使企业实行裁决。（ 7） 特定技术控制方法（ particular technological tools） 。在某些范围，特定技术方法将直接被用来实行裁决。如在网络域名争议仲裁中，域名管理机构自己并不处置域名争议，而是指定专门的争议解决机构解决域名争议。同时，域名管理机构授权多个企业作为域名注册机构向用户提供域名注册服务。在争议解决机构对争议作出裁定后，由域名注册机构借助域名分析技术直接实行裁定，或保持域名注册，或撤销域名注册，或将被实行人所设域名转移给权利人。日常，成千上万的争议通去世界常识产权组织的争议解决机制得到知道决。虽然网络名字与数字地址分配机构拟定的统一域名争议解决政策允许当事人在某些条件下将争议提交诉讼，但仅有极少数当事人如此做。

4、国内进步非约束性网上仲裁的展望。

在数字年代，以地域和国家主权定义为基础的司法机制在解决飞速进步的电商所产生的很多纠纷面前顾此失彼。这一问题在电子商业零售中表现得尤为突出。从电商全球化的特点及国内加入 WTO 的背景来看，国内企业将加入全球统一市场并面对各国买家，进步电商已是大势所趋。

应网络技术进步和电商进步而产生的在线争议解决机制，将为全球买家提供经济、公正、高效的争议解决渠道，其也势必成为国内电商进步中不可忽略的一个方面。与电商较为发达的国家相比，国内在线争议解决机制的进步还处于初级阶段。现在国内网上纠纷解决实践的一个主要方面是在线仲裁，包含不具备约束力的域名争议解决和具备约束力的中国国际经济贸易仲裁委员会作出的网上仲裁。

依据国内《仲裁法》的有关规定，国内实行“一裁终局”规范。这意味着，在国内现有仲裁法律框架内进行的在线仲裁只能是约束性仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会的实践是约束性网上仲裁的尝试。国内进行约束性网上仲裁还存在着很多风险，包含法律风险和市场风险。前者涉及与现行法律框架的衔接问题，后者涉及约束性网上仲裁能否满足解决特定纠纷的需要并在海量互联网纠纷解决机制中崭露头角的问题。与约束性网上仲裁相比，非约束性网上仲裁可以有效防止法律障碍。非约束性网上仲裁具备运作本钱低的优势，其特别适用于解决电子商业零售所引发的争议。在国内目前的法律框架下，非约束性网上仲裁应当被定位为一种游离于法律体系以外的私人纠纷处置机制。非约束性网上仲裁的特征决定了其作为一种可供选择的在线争议解决方法的价值，有外国学者对此表示了较大信心，并倡导这种自我管理型的网上仲裁及其他类似性质的网上争议解决方法是电商乃至网上争议解决机制的主要形式。⑩依据其他国家的实践经验，国内进步非约束性网上仲裁可以采取但不限于以下渠道： 一是继续进步域名争议解决机制； 二是由提供在线争议解决服务的网站或仲裁机构提供非约束性仲裁服务； 三是将非约束性网上仲裁与诉讼程序相结合，作为法院诉讼的前置程序。非约束性网上仲裁怎么样适应国内的法律及经济环境，还需要进一步实践和论证。以进步的见地来看，任何纠纷解决机制的形成和进步都需要历程肯定的过程。非约束性网上仲裁需要经过市场和时间的检验，在市场角逐中明确我们的地位及适用范围。唯有这样，非约束性网上仲裁才能与其他在线争议解决方法一块，为构筑一个使买家认可的电商平台发挥要紧用途。

注解。

①迄今为止，该协会已经对 70 余起案件作出了裁决。详见 GregoryHunt，Manager of the Dispute Resolution Services of the Chartered Institu-te of Arbitrators，during an interview in London，on September 19th，2002. ②Melissa Conley Tyler，One Hundred and Fifteen and Counting:The State of online Dispute Resolution 2004，http: / / www. ord. info，2009—05—25. ③参见何其生主编《网络环境下的争议解决机制：变革与进步》，武汉大学出版社，2009 年，第 343—344 页。④早在1997 年就有学者发表文章提出网上仲裁或许会遇见种种法律问题。详见 Jasna Arsic，J. Int'l. International Commercial Arbitration on the In-ternet-Has the Future Come Too Early? Arbit. 14（ 3） ，1997，p217. ⑤如《德国仲裁法》第 1031 条第一款、1996 年《英国仲裁法》第五条第六款及《瑞士联邦国际私法》第 178 条第一款。⑥对不同看法的介绍及评述参见李虎： 《网上仲裁法律问题研究》，中国民主法制出版社，2005 年。⑦⑨⑩Thomas Schultz，online Arbitration: Binpng or Non-Bi-png? available at http: / / www. fabao365. com / zhuanti. php? action =onlinearbitration＆item = shownews＆id = 296，2009—05—23. ⑧ LisaBernstein，Private Commercial Law in the Cotton Industry: Creating Coop-eration through Rules，Norms，and Institutions，99 Mich. L. Rev. （ 2000—2001） ，p1738.